( Foto: Carlos Moura/SCO/STF)
Justiça

A evolução de Toffoli sobre a prisão após condenação em segunda instância

renan@vortex.media

Apontado como voto decisivo para o desfecho do julgamento que vai decidir em que fase a Justiça vai decretar a prisão de condenados, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, já votou no plenário da Corte a favor de duas teses: pela prisão após condenação em segunda instância e para prisão ocorrer após julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Se confirmada a expectativa de que o ministro pode formar maioria para que a prisão só aconteça quando encerrados recursos contra as condenações, Toffoli terá transitado pelas três correntes em pouco mais de três anos. O Supremo retoma na quinta-feira (7/11) o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54.

A discussão se dá em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que estabelece: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Por que isso importa?

O julgamento vai determinar em que momento um réu deve começar a cumprir sua pena. Além de afetar a questão da impunidade, a decisão dos ministros trará consequências também para investigações, em especial para futuros acordos de colaboração premiada.

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Em fevereiro de 2016, quando o Supremo voltou a permitir a prisão após condenação em segunda instância, Toffoli seguiu a posição do ministro Teori Zavascki, que teve um papel central como relator em costurar a retomada da jurisprudência pela execução provisória da pena. Naquela época, Toffoli afirmou apenas que pedia vênia à divergência para acompanhar o relator.

A íntegra do voto do ministro não consta do acórdão, publicado em maio daquele ano, mas Toffoli se manifestou em entrevista ao jornal O Tempo, duas semanas após o julgamento, defendendo a posição recém-adotada pelo plenário do Supremo.

  • “Eu sempre tive comigo que não era necessário aguarda o Recurso Especial junto ao Superior [Tribunal] de Justiça nem o Extraordinário junto ao Supremo Tribunal Federal. “O que os tribunais superiores decidem? Se aquilo ocorreu dentro da legalidade, e em 98% dos casos, 99% dos casos, aquilo ocorreu dentro da legalidade”.

Em outubro de 2016, o plenário do Supremo voltou a discutir o tema, desta vez julgando as liminares (decisões provisórias) nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, cujas decisões definitivas, juntamente à de número 54, o tribunal julga agora. Nesse julgamento, Toffoli apresentou pela primeira vez a posição intermediária de deixar a execução da pena após a confirmação da condenação no julgamento do REsp no STJ.

O argumento de Toffoli em prol dessa posição, que chegou a ser corroborado pelo ministro Gilmar Mendes, é que o STJ, apesar de julgar questões relativas à uniformidade da aplicação da lei federal, ainda analisa casos individuais, enquanto o STF analisa apenas recursos que tenham efeitos para além das partes do processo, a chamada repercussão geral.

Para Toffoli, a “certeza na formação da culpa” não viria “apenas do alto grau de probabilidade – vale dizer, para além de qualquer dúvida razoável – da autoria e da materialidade do delito”, o que se discute nas duas primeiras instâncias, mas também do juízo que se faz da pena aplicável no caso, da quantidade de pena aplicável e do regime inicial de cumprimento de pena ou, eventualmente, da substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, como prestação de serviços à comunidade, questões às quais o STJ ainda pode se debruçar.

  • “Fazer justiça não é somente reexaminar fatos e provas – questão indiscutivelmente afeta aos tribunais de segundo grau -, mas também corrigir ilegalidades na tipificação de crimes, na dosimetria da pena, na fixação do regime prisional, máxime quando se considera que, não obstante sumulados diversos entendimentos pelos tribunais superiores, em inúmeros casos, as instâncias inferiores se negam a observá-los, a pretexto da inexistência de efeito vinculante, forçando, assim, o acusado a percorrer uma autêntica via crucis recursal”.

Em dezembro de 2016, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, no plenário virtual, o ministro votou contra a fixação da tese firmada pelo tribunal que permite a prisão após condenação em segunda instância. Na época, a orientação estabelecida pelo Supremo para as outras instâncias foi a seguinte: “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”.

Em abril de 2018, quando ocorreu a discussão sobre o habeas corpus preventivo que autorizou a prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva depois de condenação no Tribunal Regional Federal da  4ª Região, Toffoli reafirmou sua posição sobre a execução após confirmação da condenação pelo STJ, mas retificou um ponto: a execução deveria ser autorizada após o julgamento não do REsp, mas dos primeiros embargos de declaração pelo STJ – aqueles recursos que pedem esclarecimentos da decisão. Para Toffoli, esses recursos ainda estão dentro da presunção de boa-fé da defesa dos réus e não seriam meramente protelatórios. Na prática, isso prolonga ainda mais o momento da execução da pena.

  • “Dito de outro modo, embora obstada a execução provisória da pena a partir do julgado de segundo grau, continua aberta a possibilidade de motivada decretação da prisão preventiva do acusado, para que se resguardem a ordem pública ou os fins do processo”.


Pressionado por ambas as correntes do tribunal, Toffoli tem mantido seu voto em mistério e, no encerramento da última sessão que discutiu o tema, quando o placar estava em 4 a 3 para a execução da pena em segunda instância, afirmou que ainda estava aberto a ouvir os dois lados. Toffoli afirmou também que seu voto levará em conta a “responsabilidade da cadeira presidencial” e que não necessariamente será o mesmo que ele daria se não fosse presidente da Corte.

Além de Toffoli, ainda faltam os votos de Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Cármen deve seguir pela segunda instância. Gilmar e Celso pelo trânsito em julgado.

O voto de Gilmar também representa uma mudança em relação aos julgamentos de 2016, quando foi fixada a tese da prisão após condenação em segunda instância. O ministro afirma que uma possibilidade virou a regra, mesmo sem os elementos necessários para a execução provisória da pena.

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